15 maart 2018
Geen verbetertraject, toch ontslag
Als werkgever kunt u een disfunctionerende werknemer via de kantonrechter ontslaan. In een eerder blog meldde ik dat er een verbetertraject aan dit ontslag vooraf dient te gaan. Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde onlangs dat het ontbreken van een verbetertraject niet altijd aan ontslag in de weg hoeft te staan.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
Voor het ontbinden van een arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren moet aan de volgende criteria worden voldaan:
- de ongeschiktheid is geen gevolg van ziekte of gebreken;
- de werkgever heeft de werknemer tijdig van het onvoldoende functioneren in kennis gesteld;
- de werkgever heeft hem in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren;
- de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;
- herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede.
In het arrest van het Gerechtshof Den Haag stonden de criteria 2, 3 en 5 ter discussie.
Casus
De werknemer was vanaf 1 mei 2015 in dienst bij een ICT-bedrijf als senior consultant. Hij werd op projectbasis bij klanten ingezet om hen te adviseren en begeleiden op het gebied van ICT. Na nog geen half jaar in dienst te zijn geweest, ontving de werknemer van zijn werkgever zijn eerste officiële waarschuwing. Daarin stond dat de werknemer onvoldoende resultaat heeft getoond in de rol van Senior Project Manager. Zo is de werknemer bij gebrek aan vertrouwen van een project afgehaald. Omdat de werkgever dit in de toekomst wil voorkomen, biedt zij ondersteuning aan en verzoekt de werknemer dit te verbeteren.
De werknemer is het met deze waarschuwing niet eens. Hij laat dit ook aan zijn werkgever weten en verzoekt de werkgever de waarschuwing in te trekken. Dit gebeurt niet.
Kantonrechter
De werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW (disfunctioneren) te ontbinden. De kantonrechter wijst het verzoek toe. Volgens de kantonrechter heeft de werkgever de kritiek op het functioneren van de werknemer voldoende onderbouwd. Bovendien heeft de werkgever de werknemer tijdig van de geconstateerde tekortkomingen in kennis gesteld. De werkgever heeft geen verbeterplan opgesteld, omdat de werknemer niet erkent dat hij moet verbeteren en feitelijk de noodzaak tot het ingaan van een verbetertraject betwist. De kantonrechter vindt dit acceptabel en ontbindt de arbeidsovereenkomst van de werknemer.
Hof
De werknemer is het met de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst niet eens en gaat in hoger beroep.
Niet ongeschikt
Ten eerste heeft de werknemer aangevoerd dat zijn werkgever niet heeft aangetoond dat hij ongeschikt is in de functie van senior consultant. De overgelegde functioneringsrapporten zien op het functioneren als senior projectmanager. Volgens de werkgever valt de functie van senior projectmanager onder het functieniveau van senior consultant.
Volgens het hof blijkt in voldoende mate dat de bedongen arbeid die van senior projectmanager was. In de reactie van werknemer op de officiële waarschuwing staat dat hij betwist dat hij als senior projectmanager onvoldoende resultaat heeft getoond. Ook schreef de werknemer aan zijn werkgever dat hij er alles aan zal doen om als senior projectmanager zijn klanten tevreden te houden. Kortom, het is duidelijk dat partijen de werkzaamheden van senior projectmanager als bedongen arbeid zijn overeengekomen.
Uit de volgende omstandigheden leidt het hof de ongeschiktheid van de werknemer als senior projectmanager af:
- De werknemer heeft na eerdere feedbackgesprekken een officiële waarschuwing gehad, omdat hij van een project was gehaald;
- De werknemer heeft zijn PMI-examen (Project Management Institute) niet gehaald. Dit examen moet door alle projectmanagers van het ICT-bedrijf worden gehaald. De werkgever heeft de werknemer nog hulp voor het examen aangeboden, hetgeen door de werknemer is afgeslagen.
- Er zijn verschillende gespreksnotities waaruit volgt dat de werknemer op zijn disfunctioneren is aangesproken. Ook volgt uit deze gespreksnotities dat de werknemer zelf blijft denken dat het allemaal goed gaat.
Criterium 2: tijdig op de hoogte gesteld
Ten tweede stelde de werknemer zich op het standpunt dat hij niet tijdig van het onvoldoende functioneren in kennis is gesteld. Het hof is van oordeel dat de werkgever de werknemer wel tijdig van het onvoldoende functioneren op de hoogte heeft gesteld. Ook dit volgt uit de verschillende gesprekken die tussen de werkgever en de werknemer hebben plaatsgevonden en de officiële waarschuwing.
Criterium 3: voldoende in de gelegenheid gesteld om functioneren te verbeteren
Ten derde was de werknemer van mening dat de werkgever hem onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld zich te verbeteren. Er is geen verbeterplan opgesteld met daarin doelstellingen, een termijn die voor verbetering wordt geboden en een termijn van begeleiding. De werknemer geeft toe dat hij tegen het disfunctioneren bezwaar heeft gemaakt. Dit betekent niet dat hij niet bereid is om aan een verbetertraject deel te nemen.
De werkgever heeft betoogd dat de werknemer pas tijdens de zitting kenbaar heeft gemaakt dat hij voor een gesprek met zijn leidinggevende openstond. Aangezien de werknemer zijn disfunctioneren ontkende, had een gesprek over verbetering geen zin.
Het hof deelt deze mening van de werkgever. Onder andere uit de reactie van de werknemer op de officiële waarschuwing en de gespreksnotities kan worden afgeleid dat de werknemer het disfunctioneren bleef ontkennen. Ook zag de werknemer niet in dat het halen van het PMI-examen van groot belang was en sloeg hulp van zijn werkgever af. Onder deze omstandigheden had het weinig zin om een verbeterplan op te stellen en aan de werknemer aan te bieden.
De werkgever heeft meerdere malen begeleiding en hulp aangeboden, maar de werknemer vond dat niet nodig en weigerde deze hulp. Het niet aanbieden van een concreet verbetertraject betekent in deze omstandigheden niet dat de werkgever de werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Er wordt dus ook aan het derde criterium voldaan.
Criterium 5: herplaatsing mogelijk
Als laatst voert de werknemer aan dat hij in een andere passende functie herplaatst had kunnen worden. De werknemer heeft gesteld over jarenlange ervaring te beschikken en diverse cursussen succesvol te hebben afgerond. Volgens de werkgever kon de werknemer wegens zijn disfunctioneren niet worden herplaatst. Voor een andere passende functie heeft de werknemer dezelfde competenties nodig. Volgens het hof heeft de werkgever voldoende duidelijk gemaakt dat de werknemer niet herplaatst kan worden.
Wat betekent dit voor u als werkgever?
Dit arrest biedt werkgevers de mogelijkheid om werknemers zonder verbetertraject te ontslaan. Maar let op! In dit arrest heeft de werkgever wel geprobeerd om het disfunctioneren te verbeteren. De werknemer werkte hier echter niet aan mee. Bovendien leek de werknemer niet in te willen zien dat zijn functioneren slecht was. Iedere situatie is echter anders. Zorg er dan ook voor dat u als werkgever een verbetertraject met een werknemer start voordat u de werknemer op grond van disfunctioneren ontslaat.
