28 juni 2017
Uitval wegens geslachtsoperatie: ziekte of cosmetische ingreep?
De kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch diende deze vraag recent te beantwoorden.
Casus
Werkneemster trad in 2011 als chauffeur in dienst bij werkgever. Zij was destijds formeel van het mannelijk geslacht en zat in een langdurig traject van geslachtswijziging.
In april 2012 onderging werkneemster een geslachtsveranderende operatie. Zij meldde zich ziek. Werkgever betaalt geen loon door tijdens deze ziekteperiode. Werkgever meent dat de operatie een cosmetische ingreep is die voor rekening en risico van werknemer dient te komen.
Oordeel kantonrechter
Bij indiensttreding is besproken dat werkneemster in een langdurig traject van geslachtswijziging zat. Dit was voor werkgever geen belemmering om een arbeidsovereenkomst met werkneemster aan te gaan. Werkgever dient dan ook zijn werkgeversverplichtingen na te komen.
De kantonrechter is verder van oordeel dat het ondergaan van de geslachtsveranderende operatie een medisch noodzakelijke ingreep is. De operaite moet plaatsvinden in het kader van het door werkneemster gevolgde traject. Van een dergelijk traject kan niet worden geoordeeld dat dit een puur cosmetische ingreep is die vanuit medisch oogpunt niet noodzakelijk zou zijn.
Concluderend is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van ziekte op grond van artikel 7:629 BW. Werkgever dient het loon over de ziekteperiode van werkneemster te betalen.
Nawoord
Onder cosmetische ingreep worden ingrepen verstaan waarvoor niet direct een medische noodzaak is. Diverse kantonrechters hebben zich al eerder over de vraag gebogen of een werknemer recht op loon heeft na een cosmetische ingreep.
De kantonrechter Middelburg oordeelde in 2012 dat een werkneemster die een cosmetische ingreep had gepland, niet ziek was in de zin van artikel 7: 629 BW. Zij moest vakantiedagen opnemen voor de periode dat zij vanwege de ingreep en de geplande herstelperiode afwezig was. De kantonrechter oordeelt als volgt. Indien complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel, heeft een werknemer wel recht op loon. Als een werknemer op voorhand weet dat complicaties optreden, dan is sprake van opzet en hoeft de werkgever geen loon door te betalen.
In 2005 oordeelde de kantonrechter Maastricht op vergelijkbare wijze. Na deelname aan het televisieprogramma ‘Make me beautiful’, traden complicaties. Hierdoor viel de werkneemster langer dan de verwachte zes weken uit. De werkgever weigerde het loon over deze ziekteperiode te betalen. De kantonrechter oordeelde dat werkneemster met deze niet-voorziene en niet-gewilde complicaties geen rekening had hoeven houden. De werkgever diende het loon (na afloop van het onbetaald verlof van zes weken) door te betalen.
De kantonrechter Leiden oordeelde in 1999 dat ingeval van sterilisatie geen sprake is van opzet van de werknemer. De werknemer wilde immers gesteriliseerd worden en had niet het oogmerk om ziek te worden. Er moest worden uitgegaan van de arbeidsongeschiktheid van werknemer. De werkgever dient in dat geval het loon door te betalen
Enkele vuistregels
Concluderend gelden de volgende vuistregels:
- een werknemer die zelf kiest een cosmetische ingreep te ondergaan, heeft tijdens de ingreep en de herstelperiode geen recht op loon. Zijn ziekte is namelijk ‘opzettelijk’ is veroorzaakt;
- indien er na de ingreep (onverwachte) complicaties optreden, bestaat wel recht op loon;
- in geval van medische noodzaak voor de ingreep heeft een werknemer wel recht op loon.
Heeft u vragen over de loondoorbetalingsverplichting, dan kunt u contact opnemen met Van Kooten Advocaten via het contactformulier of via telefoonnummer 0348 – 47 50 93.
